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ACÚMULO DE FUNÇÃO: O LIMITE DO JUS VARIANDI E A COMPATIBILIDADE COM A HABILIDADE E HABILITAÇÃO DO EMPREGADO - 01/03/2017
É senso comum dos empregadores que a variação de função em certas ocasiões não altera o contrato de trabalho, todavia, do outro lado há o emprego que entende que não foi contratado para exercer a outra função e por isso merece receber a mais.
Essa divergência de pensamento inicia um conflito entre empregado e empregador que vai parar na justiça do trabalho, então, vamos aos pontos centrais para mitigar essa polêmica.
O conceito vago de contrato de trabalho disciplinado no art. 442 da CLT não nos ajuda muito nesse debate, especialmente porque é objeto de várias críticas doutrinárias. Todavia, mais adiante, encontra-se o art. 444 da CLT que informa ser livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos.
Pois bem. Em que pese o contrato de trabalho ser firmado no início da relação jurídica empregador-empregado estabelecendo as condições da prestação do serviço, este poderá sofrer alteração unilaterais ou bilaterais.
É nas alterações unilaterais feitas pelo empregador que nascem as maiores dúvidas. Isso porque o jus variandi confere ao empregador o poder de alterar o contrato respeitando alguns limites legais, dentre eles encontra-se a mudança nas atividades do empregado.
A primeira regra a ser observada é se o contrato de trabalho estabeleceu expressamente o tipo de serviço a ser prestado e a qualificação profissional do empregado para uma determinada atividade. Do contrário, presume-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer tipo de serviço compatível com a sua condição pessoal (CLT, art. 456, p.u.). Isso significa dizer que se for exigido do empregado a prestação de um serviço compatível com a sua habilitação ou com sua habilidade profissional, e desde que não seja prejudicial ao empregado, não haverá que se falar em acúmulo de função, pois estaria dentro do poder diretivo do empregador.
Outro aspecto a ser observado é se a faculdade conferida ao empregador de realizar modificações e variações na prestação dos serviços conforme a circunstâncias, exigências ou perigos que surjam na realidade fática irão exigir do empregado esforço ou capacidade acima do que foi contratualmente ajustado ou se houver previsão legal capaz de autorizar a majoração salarial. Nestes casos, deverá haver o correspondente aumento remuneratório.
Noutro giro, a doutrina de Alice Monteiro de Barros[1] diz “que não se verifica o acúmulo de função quando um empregado é substituído por outro em pequenos intervalos destinados à refeição ou higiene, pois, afinal, o dever de colaboração justifica essas solicitações. Da mesma forma, não implica acúmulos de funções exigir-se do motorista de ônibus que também realize a cobrança, pois essa atividade pode, perfeitamente, ser exercida dentro do horário e no próprio ônibus, sem qualquer esforço extraordinário”.
Como se verifica, não se tem uma receita de bolo sobre o tema, cada caso é preciso ser bem analisado para se verificar os efeitos da alteração contratual, entretanto, alguns pontos não podem ser esquecidos, a saber: (i) Em regara geral o empregado se obriga a todo e qualquer tipo de serviço compatível com a sua condição pessoal; (ii) É possível alterar unilateralmente o contrato desde que não haja prejuízo ao empregado ou ultrapasse as suas condições de habilidade e habilitação profissional, sem a correspondente remuneração; (iii) a as atividades eventuais e aquelas realizadas em pequenos intervalos destinados a refeição e higiene não se enquadram no acúmulo de função, desde que exercidas dentro do mesmo local e jornada de trabalho.
[1] BARROS, Alice Monteiro de Barros. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. 5ª ed. Revisada e Ampliada. São Paulo: LTr, 2009.